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EFICÁCIA
E EFETIVIDADE DO DIREITO
1. INTRODUÇÃO
A eficácia (Getung) do direito depende do
fato de sua observância no meio social do qual é
vigente. Eficaz é o direito efetivamente observado e
que atinge a sua finalidade. É, portanto, mero fato,
consistindo na observância efetiva da norma por parte
de seus destinatários ou, no caso de inobservância, na
sua aplicação compulsória por órgãos com competência
para tal (Judiciário, Administração Pública, Polícia
etc.). Significa, com palavras de Kelsen, direito que é
“realmente aplicado e obedecido”. Não depende, é
claro, de ser, sem exceção, observado, pois há sempre
transgressões, muitas vezes não punidas por não ter
sido possível apurar a autoria das mesmas ou a
culpabilidade do denunciado, mas de, na maioria dos
casos, serem observados os seus destinatários e, no
caso de violação, de ser aplicado compulsoriamente
pelo poder público.
2. VIGÊNCIA E EFICÁCIA
O simples fato de a norma jurídica ser
inobservada não significa ser ela ineficaz, salvo se
cair em desuso, ou seja, se não for aplicada, habitual,
uniforme e reiteradamente pelo poder público. Assim, o
direito pode ter vigência e não ter eficácia, pois
pode viger e não ser observada, mas não pode ter eficácia
sem vigência. A norma pode ser hoje eficaz e amanhã se
tornar ineficaz. A vigência delimita, em regra, a eficácia
do direito. O direito, porém, pode ter eficácia depois
de revogado com respeito a situações jurídicas
constituídas ao tempo em que era vigente, que devem
continuar a ser redigidas pelo direito abolido, por
exemplo, no caso de direito adquirido (Vide Capítulo
XXV).
3. EFETIVIDADE
Efetividade é o conceito que, hoje em dia, vem
complementar o de mera eficácia formal das normas e
atos jurídicos em geral. O Direito não mais se cinge a
abordar a propensão em tese de um ato (incluindo as
normas jurídicas) para produzir efeitos, ora
permitindo-se indagar, também, se o ato jurídico
analisado efetivamente os produz, e se estes efeitos são
aqueles que se pretendia alcançar. A comunidade jurídica
deixa de lado o mito ensimesmado da autonomia científica
e passa a se interessar pelos reflexos sociais, práticos,
da aplicação do Direito.
Por Princípio da Efetividade designa-se o
postulado de que as normas jurídicas dotadas de eficácia
formal devam ser efetivamente implementadas no mundo dos
fatos. Tão importante quanto analisar a regularidade
formal das normas constitucionais, penais, civis etc. é
perquirir se tais comandos vêm sendo concretizados no
mundo fenomênico; se não se concretizam, porque isto
ocorre e o que fazer para que passem a se concretizar,
e, caso se concretizem, quais as conseqüências
concretas que disto advêm.
4. DISTINÇÃO
Há quem faça distinção entre eficácia e
efetividade. A primeira, dependendo de a norma alcançar
o resultado jurídico pretendido pelo legislador,
enquanto a efetividade, do fato da observância efetiva
da norma, parte das autoridades e seus destinatários.
Assim, por exemplo, o chamado Plano Cruzado teria tido
efetividade por ter sido observado na área econômico-financeira,
sem ter tido eficácia, por não ter alcançado o
resultado pretendido, saneamento da moeda.
Pensamos que
a distinção nestes termos confunde forma e conteúdo
da norma, porquanto o conteúdo pode ter eficácia, e não
a forma, e pode ser usado para resultados sociais os
mais diversos.
Mas,
querendo valer-se da idéia de efetividade, é preciso,
a nosso ver, seguir Kelsen (§ § 197 e 200). À luz da
teoria pura do direito (§ § 197 e 200), tem sentido
distinguir eficácia de efetividade. Kelsen vai mais
longe, interligando validade, eficácia e efetividade.
Para ele, a norma é válida se pertencer a uma ordem
jurídica eficaz em sua totalidade. Isto porque é a
eficácia global da ordem jurídica, garantida por um
governo eficiente, que conduz ao reconhecimento
internacional da nação que a estabelecer, com base no
princípio de efetividade, ou, em outras palavras, é
a observância efetiva por largo tempo da ordem
jurídica de uma nação a condição para ser
reconhecida pela comunidade internacional. A ordem jurídica
imposta por uma revolução ou por um golpe militar se não
for efetivamente observada por tempo razoável importará
no não-reconhecimento do governo que impuser. Nesse
sentido, eficácia é condição da validade global do
direito.
5 . CONCLUSÃO
O Princípio da Efetividade, que pertence ao
direito internacional, faz depender a validade da norma
de sua eficácia. Se eficaz, o governo que a prescreveu
é internacionalmente reconhecido. Nesse caso,
efetividade depende da eficácia, ou seja, de a norma
ser observada pela maioria de seus destinatários e
pelos órgãos administrativos e judiciais por tempo
razoável. Como vemos, efetividade tem mais sentido no
âmbito da comunidade internacional, enquanto na ordem
interna, a eficácia.
BIBLIOGRAFIA
GUSMÃO (Paulo
Dourado de) – Introdução ao Estudo do Direito, Rio
de Janeiro, Forense, 2003.
http://www2.uerj.br/~direito/publicacoes/mais_artigos/o_principio_efetividade.html
- GOUVÊA (Marcos Antonio Manselli de Pinheiro) –
Artigo “O princípio da efetividade aplicado ao
processo”, Universidade do Estado do Rio de Janeiro,
2002.
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LEGITIMIDADE E LEGALIDADE DO DIREITO
1. INTRODUÇÃO
Legitimidade
A legitimidade só pode
ser considerada quando o direito tem apoio da sociedade
civil. É preciso que a sociedade reconheça o direito
como legítimo para que ele seja legitimado. Sem isto,
se faz necessária redobrada vigilância do poder público
para garantir que ele seja aplicado.
Num outro sentido, podemos considerar a legitimidade
quando o direito é instituído de acordo com normas
preestabelecidas que disciplinam a sua elaboração, em
regra, segundo a Constituição, bem como quando ela se
ajusta aos princípios gerais do direito e às tradições
jurídicas.
Podemos relacionar a legitimidade à qualidade do
direito promulgado por autoridade competente para tal e,
ainda filosoficamente, como correspondência à lei e à
justiça.
Legalidade
A norma jurídica não se
auto-aplica. Necessita de órgãos ou autoridades que
por ela falem, seja pelos jurisconsultos (saber jurídico),
seja pelos que têm o poder de interpretá-la e aplicá-la
(administração pública, polícia, judiciário). Essa
aplicação supõe anterioridade da norma. E a
anterioridade da norma ao caso de ser julgado é o que
chamamos de legalidade.
A legalidade pode ser entendida como a qualidade do
direito decorrente de sua própria vigência. Isto é, a
legalidade decorre do fato de a lei estar em vigor.
Ela pode ser definida também como a qualidade do
direito prescrito por autoridade competente, com observância
da Constituição, aplicado de acordo com a lei, por
autoridade qualificada para tal.
2. O ESTADO E A CRISE DA LEGITIMAÇÃO
O arcabouço legal de uma nação reflete,
inexoravelmente, um viés ideológico que soube se fazer
hegemônico. Os embates velorativos no processo de
elaboração legislativa são inevitáveis, já que, no
caso particular das sociedades democráticas, é a lei o
reconhecimento formal da igualdade, acima de todas
diferenças. Ou, ainda, a simples contemplação dessas
diferenças como algo a ser respeitado, dentro do
pressuposto de que a pluralidade é essência e corolário
da liberdade.
Assim, é próprio do Estado moderno estatuir a
legalidade como instrumento de segurança e viabilização
da cidadania. O conjunto de direitos inerentes ao cidadão
não pode ser violado sob pena de se romper o equilíbrio
existente entre a sociedade civil e as instituições
representativas, no sentido de se obter o consenso por
meio da alocação de valores "comuns" e não
através da coerção explícita. Tais instituições,
quando inaptas à sustentação das garantias formais,
isto é, da legalidade em si, tendem a erodir suas próprias
estruturas, imergindo em crise de legitimação.
Evidencia-se claramente, pois, a distinção entre
legalidade e legitimidade. No dizer de J.E. Faria,
"a diferença fundamental está no fato de que,
enquanto no caso da força [legalidade estrita] a ordem
não é legítima nem a submissão obrigatoriamente um
dever, na hipótese da dominação a obediência
[legalidade com legitimidade] sustenta-se num critério
externo aos próprios governantes, ou seja, o
reconhecimento e assentimento dos governados".
Entendemos serem três os fatores
que engendrariam a incapacidade das instituições
democráticas em manter o consenso em torno da
legalidade. O primeiro seria as deficiências genéticas
dos dispositivos legais, ao se prestarem, implícita ou
explicitamente, à consolidação dos interesses de
alguma das correntes ideológicas ou valorativas já
referidas, em prejuízo das demais. O segundo fator é a
não instrumentalização p_ática do que já está
legalmente assegurado, isto é, quando as leis tornam-se
"letra morta", em virtude das injunções de
grupos de pressão com significância, que as
obstaculizam já no nível de ação política.
Prestam-se, dessa maneira, tão-somente à legitimação
ideológica do poder, que se arvora como representante
da maioria. Poulantzas já se referira a essa maquinação
ideológica como a própria escamoteação das lutas de
classe nas formações capitalistas. O terceiro e último
fator aponta para as contradições internas da
legalidade, quando certas garantias ou direitos não se
concretizam em virtude de obstáculos erigidos dentro do
próprio ordenamento jurídico.
Quando qualquer dos fatores
mencionados afloram, legalidade e legitimidade tornam-se
categorias antinômicas, de tal maneira que a noção de
"segurança jurídica", no sentido de preservação
das instituições jurídico-políticas, não tem mais
validade para toda coletividade, e sim para segmentos
bem definidos desta. A igualdade perde conteúdo em prol
do privilégio.
Configura-se a "crise de
legitimação" do ordenamento jurídico estatal,
correlacionada com o crescimento de focos anômicos.
3. A IDÉIA
DE “RESPEITO À ORDEM”
A idéia de respeito à ordem, que
é sintetizada naquilo que consta da lei, passa a ser
utilizada como forma de combater agentes que busquem
mudança por intermédio da contestação de aspectos da
legalidade. No entanto, parece óbvio que o surgimento
de atores discordantes significa a perda de eficácia
dos mecanismos socioterapêuticos da lei na harmonização
da heterogeneidade social.
Uma demanda pode ser caracterizada
como legítima ao aludir a direitos inerentes ao homem,
isto é, aos direitos humanos em seu sentido mais amplo.
Assim, não pode ser contida, rebentando em situações
de limite. Não se trata, aqui, de restaurar o
antagonismo entre o juspositivismo e o jusnaturalismo,
mesmo porque uma abordagem crítica à legalidade não
redunda, causalmente, no combate ao positivismo.
Compartilhamos com Bobbio a crença na necessidade de se
relativizar os valores ínsitos na ideologia
positivista, em conformidade com o contexto histórico.
Ò respeito absoluto às leis, às regras do jogo, pode
tanto resguardar o cidadão do arbítrio como solapar
suas possibilidades de resistência. "Nós nos
encontramos, assim, na melhor situação para nos dar
conta da extrema instabilidade das ideologias jurídicas,
cujo valor progressista ou reacionário depende das
circunstâncias históricas em que são
sustentadas".
Logo, a tradição liberal de
apego rígido à lei é compreensível como forma de reação
ao absolutismo político, quando o monopólio na produção
da legalidade passa a ser delegado às instituições
representativas. Contudo, mesmo o conceito de representação
política está em crise em sociedades como a
brasileira, onde a expansão burocrática e a tecnificação
das discussões alijam parcela substancial da população
dos canais formais de diálogo com o Poder Público. O
contexto histórico em que vivemos, o da exclusão sócio-econômica,
potencializa os conflitos e destrói a abstração jurídica,
impulsionando o campo de discussões novamente para a
seara política, onde podem ser gestadas leis mais
"justas" capazes de contemplar os interesses
latentes.
4. RELAÇÃO
ENTRE LEGITIMIDADE E LEGALIDADE
Ao se considerar, em casos específicos,
legalidade e legitimidade como sendo categorias antinômicas,
abraçamos a opinião de que só esta determina a
funcionalidade global daquela. Afinal, se um dispositivo
legal não atinge determinada coletividade, somente a
absorção dos questionamentos e reivindicações desse
grupo social pode restaurar a eficácia do Direito
oficial. "A possibilidade de discórdia,
formalmente reconhecida como direito subjetivo, é
responsável pela elevação dos padrões morais da nação",
isto é pelo próprio reconhecimento e aquisição de
direitos.
Também há de se notar que estão
em foco os conflitos coletivos, envolvendo parcelas do
corpo social. É isto que confere força e significado
às reivindicações. A centralização do poder
ocorrida nos Estados modernos, e seu posterior
incremento com o intervencionismo da política de
bem-estar social, tornou o Estado o pólo onde desaguam
as diferentes demandas. Devemos nos deter um pouco mais
neste aspecto a fim de elucidar uma outra vertente das
inter-relações entre legalidade e legitimidade,
situada na racionalização da ação política estatal.
A racionalização, isto é, a determinação prévia
dos objetivos a serem alcançados e dos meios para
tanto, não sob o signo de valorações pessoais, mas
sim dentro de preceitos técnicos, impessoais e hierárquicos,
tende muitas vezes a contrapor-se a uma demanda legítima.
E o faz por intermédio de um "discurso
competente", límpido, supostamente desprovido de
paixões ideológicas e de sectarismo. Assim, os
argumentos que se contraponham a esse discurso seriam
intrinsecamente irracionais. O que é legítimo perde
substância ante o que é "coerente".
Lucio Levi define a legitimidade
como sendo "a presença, em uma parcela
significativa da população, de um grau de consenso
capaz de assegurar a obediência sem a necessidade de
recorrer ao uso da força, a não ser em casos esporádicos".
Nesse contexto, tem um sentido específico, referente ao
Estado. Este perde o atributo da legitimidade quando
depara-se com contestações veementes à sua estrutura,
inclusive no tocante à organização formal e jurídica,
empregando métodos coativos como forma de auto-preservação.
Como acreditamos ser válida apenas a legalidade com
certo grau de consenso, o que torna os movimentos de
contestação apenas pontuais e temporários, sua
manutenção impositiva seria, assim, uma forma espúria
de conservação do status quo.
Na verdade, a legitimidade pode
ser encarada sob duas perspectivas diversas. A formal,
segundo a qual o Estado cujos procedimentos estejam
enquadrados num estatuto lógico-racional é, apenas por
isso, legítimo; e a material ou substantiva, que
valoriza nuclearmente e eficácia dos resultados,
independentemente dos meios utilizados. Essa distinção
entre racionalidade formal e material é, originalmente,
weberiana. Weber, escusando-se de conferir juízos sobre
qual seria a mais adequada, tratou apenas de situá-las
cronologicamente, e colocou a racionalidade formal como
característica do Estado moderno.
BIBLIOGRAFIA
- GUSMÃO (Paulo Dourado de) – Introdução ao Estudo
do Direito, Rio de Janeiro, Forense, 2003.
- PONTES (KASSIUS) – Artigo, Site http://www.direitoejustica.com/filosofia_do_direito/index7.html
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ORDENAMENTO SOCIAL E
ORDENAMENTO JURÍDICO
1. INTRODUÇÃO
A ordem jurídica estabelecida pelo direito do
estado pode ser definida como o complexo de normas jurídicas
vigentes em dado momento histórico, numa sociedade
determinada, garantindo coercitivamente por sanções
eficazes, que asseguram a cada um o que é seu e o que
pode fazer. Nesse sentido, ordem jurídica e ordenamento
jurídico se confundem, tendo o mesmo sentido e a mesma
significação jurídica. O sistema jurídico,
denominado também ordenamento jurídico, representa,
portanto, a ordenação de normas de um país.
Convém esclarecer que o conceito de ordenamento jurídico
compreende não só normas legislativas (lei,
decreto-lei, regulamento, códigos, Constituições
etc.), como também normas consuetudinárias, standards
jurídicos, jurisprudência dos Tribunais, tratados
internacionais e princípios gerais do direito vigente
em um momento histórico.
Mas a idéia de ordenamento jurídico pressupõe órgãos
e autoridades, previstos em suas normas, que lhe dão
eficácia e garantem a ordem pública, a paz social e
internacional, a segurança individual e social, as
atividades política, religiosa, profissional, econômica
etc.
O ordenamento jurídico é, na realidade, uma forma de
ordem ou ordenamento social, que, como sabemos, é mais
ampla, pois é constituída por todos os controles
sociais (direito, social,econômica etc.).
“Ordenamento Jurídico ou Ordem Jurídica é o
sistema de legalidade do Estado. É a organização e
disciplinamento da sociedade através do Direito. É a
parte do Ordenamento Social que estabelece ou
restabelece a ordem e a segurança, o equilíbrio enfim
das relações intersubjetivas, pelo Direito, neste
compreendidas não só as normas jurídicas como todas
as demais fontes componentes do sistema de legalidade do
Estado” (SECCO, Orlando de Almeida. Introdução ao
Estudo do Direito. Lumen Juris, 1998. 4ª ed., p. 28).
Com Roubier (Théorie Générale du Droit) pensamos
ser a ordem jurídica global, constituída de várias
ordens jurídicas que se distinguem: a) ratione
materiae, pela matéria que disciplina (direito
civil, direito penal etc.); b) ratione loci, em
razão do território no qual vigem (direito brasileiro,
direito federal e direito estadual, direito paulista
etc.); c) ratione personae, em função do grupo
social a que se destina, como o caso do direito canônico,
do direito do trabalho, do direito profissional(
Estatuto da OAB) etc.; d) ratione temporis, se
considera historicamente (direito romano, Ordenações
Reais, direito colonial português outrora vigente do
Brasil); e) ratione fontis, em função da fonte
que provém, (direito escrito, consuetudinário, direito
jurisprudencial, direito doutrinal).
2. O DIREITO COMO ORDENAMENTO JURÍDICO
A sociedade, como já visto, não é um
aglomerado informe de pessoas, vivendo na ignorância
uma das outras. Muito pelo contrário, é um todo orgânico
de inter-relações, uma unidade de interação, uma
ordem de vida.
A ordem significa a conveniente adaptação das
coisas à sua finalidade. Num todo organizado, cada
parte ocupa o lugar que lhe corresponde e desempenha a
função que lhe compete. A ordem social é de extrema
complexidade e se desdobra em planos diversos e se
realiza com sujeição a princípios variados. A ORDEM
JURÍDICA constitui, pois, a organização da sociedade
pelo direito, regendo-se pelo princípio maior de
efetivação da Justiça. É a expressão que coloca em
destaque uma das qualidades essenciais do Direito
Positivo que é a de AGRUPAR NORMAS, QUE SE AJUSTAM
ENTRE SI E FORMAM UM TODO HARMÔNICO.
Segundo NORBERTO BOBBIO, renomado pensador e
cientista político italiano, se um ordenamento é
composto de mais de uma norma, disso advém os
principais problemas conexos com a existência de um
ordenamento, quais sejam:
1. Em primeiro lugar, busca-se saber se essas
normas constituem uma UNIDADE, e de que modo se
constituem. O problema fundamental a se discutir é o da
HIERARQUIA DAS NORMAS.
2. Em segundo lugar, busca-se saber se o
ordenamento jurídico constitui, além de UNIDADE, um
SISTEMA. O problema fundamental que se coloca diz
respeito às ANTINOMIAS JURÍDICAS, definida como aquela
situação na qual são colocadas em existência duas
normas, das quais uma obriga e outra proibe, ou uma
obriga e a outra permite o mesmo comportamento.
3. Em terceiro lugar, busca-se justificar a
TEORIA DA PLENITUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO. Se ele é
é unitário e sistemático, pretende também ser
completo. Discute-se,então, o problema fundamental das
lacunas do Direito.
4. Em quarto lugar, busca-se identificar a TEORIA
DAS RELAÇÕES ENTRE OS ORDENAMENTOS, posto
reconhecer-se não existir entre os homens um só
ordenamento, mas diversos, que mantêm relações entre
si.
Tentaremos, mesmo de forma ainda elementar,
levantar estas questões tão bem abordadas por BOBBIO.
1. A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
A idéia de ordem pressupõe uma pluralidade de
elementos que, por sua adequada posição ou função,
compõem uma UNIDADE DE FIM. A ordem jurídica, que é o
sistema de legalidade do Estado, forma-se pela
totalidade das normas vigentes, que se localizam em
diversas fontes e revelam a partir da Constituição
Federal. As demais formas de expressão do Direito
(LEIS, DECRETOS, COSTUMES), devem estar ajustadas entre
si e conjugadas à LEI MAIOR.
A TEORIA PURA DO DIREITO de Hans Kelsen, serve
para dar uma explicação da unidade de um ordenamento
jurídico complexo. Seu núcleo é que as normas de um
ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas
superiores e normas inferiores. As inferiores dependem
das superiores, definindo-se uma estrutura hierárquica,
tendo como pressuposto a existência de uma NORMA
FUNDAMENTAL.
2. A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
O problema que aqui nos é apresentado consiste
na identificação do ORDENAMENTO JURÍDICO não mais
como simples UNIDADE, mas UNIDADE SITEMÁTICA.
Entende-se por sistema uma totalidade ordenada, um
conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem.
Para que se possa falar de uma ordem, é necessário que
os entes que a constituem não estejam socialmente em
relacionamento com o todo, mas também num
relacionamento de coerência entre si. Quando nos
perguntamos se um ordenamento constitui um sistema, nos
perguntamos se as normas que o compõem então num
relacionamento de coerência entre si, e em que condições
é possível essa relação. Assim um ordenamento jurídico
constitui um sistema porque não podem coexistir nele
NORMAS IMCOMPATÍVEIS. A Coerência não é condição
de validade, mas é sempre condição para a JUSTIÇA do
ordenamento.
A situação de normas incompatíveis entre si é
uma das dificuldades frente as quais se encontram os
juristas de todos os tempos, tendo esta situação uma
denominação própria:ANTINOMIA. Assim, em considerando
o ordenamento jurídico um unidade sistêmica, o DIREITO
NÃO TOLERA ANTINOMIAS. Segundo Bobbio, existem três
regras fundamentais para a solução das antinomias:
A) O CRITÉRIO CRONOLÓGICO- é aquele com base
no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a
norma posterior. Em regra, a eficácia da lei no tempo
é limitada ao prazo de vigência, que , como sabemos,
começa com a publicação e dura até a revogação. De
modo que a lei começa a produzir seus efeitos após
entrar em vigência e deixa de produzi-los depois de
revogada. Do princípio de que a lei só tem eficácia
durante a vigência, resulta que nenhuma lei pode
aplicar-se a fatos anteriores (NENHUMA LEI TEM EFEITO
RETROATIVO). O único caso de retroatividade permissível
É DA LEI PENAL FAVORÁVEL AO RÉU.
B) O CRITÉRIO HIERÁRQUICO, também chamado de
LEX SUPERIOR, é aquele pelo qual, entre duas normas
incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior.
Uma das conseqüências da hierarquia normativa se
resume na seguinte proposição: AS NORMAS SUPERIORES
PODEM REVOGAR AS INFERIORES, MAS AS INFERIORES NÃO
PODEM REVOGAR AS SUPERIORES. Note-se que a inferioridade
de uma norma em relação a outra consiste na menor força
de seu poder normativo.
C) O CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE (LEX SPECIALIS) ,
é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma
geral e uma especial, prevalece a segunda.A passagem da
regra geral à regra especial corresponde a um processo
natural de diferenciação das categorias, e a uma
descoberta, gradual, por parte do legislador, dessa
diferenciação. Verificada ou descoberta a diferenciação,
a persistência na regra geral importaria no tratamento
igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes,
e, portanto, numa injustiça.
3. A PLENITUTE OU COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
Por completude entende-se a propriedade pela qual um
ordenamento jurídico tem uma norma para regular
qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama
geralmente de LACUNA, completude significa FALTA DE
LACUNAS. A base dos ordenamentos jurídicos fundados
sobre o DOGMA DA COMPLETUDE, como é o caso do
Brasileiro, admitem duas regras fundamentais na aplicação
da norma:
A) O JUIZ É OBRIGADO A JULGAR TODAS AS CONTROVÉRSIAS
QUE SE APRESENTAREM A SEU EXAME;
B) DEVE JULGÁ-LAS COM BASE EM UMA NORMA
PERTENCENTE AO SISTEMA.
Com efeito, dentre os princípios inerentes à
jurisdição(PODER DE DIZER, APLICAR O DIREITO),
destaca-se em nosso ordenamento jurídico o PRINCÍPIO
DA INAFASTABILIDADAE OU PRINCÍPIO DO CONTROLE
JURISCICIONAL, expresso no art. 5º, inciso XXXV da
Constituição Federal, pelo qual é garantido a todos o
acesso ao Poder Judiciário, o qual não pode deixar de
atender a quem venha a juízo deduzir uma pretensão
fundada no direito e pedir solução para ela. No mesmo
sentido dispõe o nosso Código de Processo Civil:
Art. 126 - O juiz não se exime de sentenciar ou
despachar, alegando lacuna ou obscuridade da lei. No
julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas
legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos
costumes e aos princípios gerais de direito.
Entretanto, cumpre notar que o DOGMA DA
COMPLETUDE não é aceito pacificamente entre os
juristas.Como reação ao fetichismo legal, e ao dogma
da comptetude, surge a ESCOLA DO DIREITO LIVRE,
desenvolvida na França e na Alemanha no final do século
passado, tendo como principais expoentes Eugen Ehrlich(A
LÓGICA DOS JURISTAS, 1925), F. Gény(Métodos de
Interpretação e Fontes do Direito Positivo, 1899) e
Hermann Kantorowcz(A LUTA PELA CIÊNCIA DO
DIREITO,1906). A batalha da Escola do Direito Livre
contra as várias escolas da Exegese é uma batalha
pelas lacunas do direito. Os partidário do dogma da
completude do Direito constituído acreditavam que o
Direito não tivesse lacunas e que o dever do intérprete
fosse somente o de tornar explícito aquilo que já
estava implícito na mente do legislador. Os defensores
da Escola do Direito Livre, por sua vez, afirmam que o
Direito posto está cheio de lacunas e, para preenchê-las,
é necessário confiar principalmente no poder criativo
do juiz. Se o Direito era uma fenômeno social, um
produto da sociedade, e não somente do Estado, o juiz e
o jurista tinham que tirar as regras jurídicas,
adaptadas às novas necessidades, do estudo da
sociedade, da dinâmica das relações sociais e não da
regras mortas e cristalizadas nos Códigos.
Como ressalta Bobbio, a corrente do Direito Livre
e da livre investigação científica teve entre os
juristas muitos adversários: mais adversários do que
amigos. Para os positivas jurídicos, o DIREITO LIVRE
representava aos olhos dos juristas tradicionalistas uma
nova encarnação do Direito Natural. Admitir a livre
pesquisa do Direito livre no sentido de não ligada ao
Direito Estatal, significava quebrar a barreira do princípio
da legalidade, que havia sido colocado em defesa do
individuo. Seria abrir as portas ao arbítrio, ao caos,
a anarquia. A completude não seria assim mito, mas uma
exigência de justiça.
Atualmente, encontramos juristas de renome partidários
da Escola do Direito. Como preleciona Paulo Nader, “é
falsa a idéia de que o legislador entrega à sociedade
uma ordem jurídica pronta e aperfeiçoada. Ele elabora
as leis, mas a ordem fundamental - ORDEM JURÍDICA- é
obra do beneficiamento a cargo dos juristas, definida em
tratados e em acórdãos dos tribunais.”
4. AS RELAÇÕES ENTRE OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS
Aceitando a teoria pluralista, em contraposição
ao MONISMO JURÍDICO com base na qual existe um só
ordenamento jurídico universal”, identifica-se o
problema das relações entre os ordenamentos estatais e
os não- estatais, estes últimos especificados em
quatro tipos:
a) ordenamento ACIMA do Estado, como o
ordenamento internacional e, segundo algumas doutrinas,
o da Igreja Católica;
b) ordenamentos ABAIXO do Estado, como os
ordenamentos propriamente sociais, que o Estado
reconhece, limitando-os ou absorvendo-os;
c) ordenamentos AO LADO do Estado, como o da
Igreja Católica;
d) ordenamento CONTRA o Estado, como as associações
de malandros, as seitas secretas, etc.
Note-se que a atitude mais freqüente do Estado
em relação às regras de comportamento menores e
imparciais é a da indiferença. Isso quer dizer que
tais ordenamentos têm suas ordens e proibições, mas o
Estado não as reconhece, e muito pelo contrário as
enquadra nos âmbito da ilicitude.
BIBLIOGRAFIA
GUSMÃO (Paulo Dourado de) – Introdução ao Estudo do
Direito, Rio de Janeiro, Forense, 2003.
http://www.iron.com.br/cgi-bin/redirectsearch.cgi - A Ciência
do Direito
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NORMA JURÍDICA - BILATERALIDADE E IMPERATIVIDADE
1.
INTRODUÇÃO
Norma
jurídica é o elemento nuclear do Direito. A lei é
norma jurídica, portanto, como se disse, ela é expressão
formal do Direito. A conceituação da norma jurídica
enquanto norma, considerada em si mesma atrai para si a
Filosofia do Direito para explicá-la. Conceituá-la não
é tarefa fácil, pois ela sempre provêm de um fato, de
um acontecimento da vida real, há fato pois, que não
tem significância jurídica pela observação humana, são
os fatos irrelevantes e que não possuem consequência
jurídica. No que concerne ao estudo da norma jurídica
há divergências ao ramo a que pertence, se pertence à
Filosofia do Direito ou se pertence à Ciência Jurídica.
A prof. Maria Helena Diniz, proclama: “O problema do
conceito da norma jurídica parece, a primeira vista,
pertencer mais à Ciência Jurídica do que à Filosofia
do Direito, contudo a definição da norma jurídica é
tarefa que excede à competência de qualquer ciência
jurídica particular. O conceito de norma jurídica é
um problema supracientífico, isto é, filosófico.”
A
norma jurídica é parte do ordenamento jurídico que é
um conjunto de normas. Não existe norma jurídica que
possa enquadrar toda ação humana. A norma jurídica na
Teoria Geral do ordenamento jurídico pode ser estudada
no plano normativo ontológico e jurídico, e também
pode ser estudada do ponto-de-vista formal e material,
possuindo a endonorma e perinorma. O primeiro seria o
preceito da norma e o segundo seria aplicação da norma
acompanhada de sanção.
A
norma jurídica deriva do elemento fático-axiológico.
Dos elementos fato e valor, segue-se a norma.
“Fato,
valor e norma estão sempre presentes e correlacionados
em qualquer expressão da vida jurídica, seja ela
estudada pelo filósofo ou sociólogo do direito, ou
pelo jurista como tal, enquanto que, na
tridimensionalidade genérica ou abstrata, caberia ao
filósofo o estudo do valor, ao sociólogo do fato e ao
jurista o da norma (tridimensionalidade como requisito
essencial do direito).”
A
norma jurídica nasce no seio da sociedade, acompanha a
sociedade e pode ser extinta pela sociedade, sempre a
serviço do homem. O homem isolado não necessitaria de
norma jurídica alguma para disciplinar a sua vida,
necessitaria, quando muito, da obediência às leis
naturais que são perenes e imortais.
A
restrição da convivência do homem em sociedade se faz
através da aplicação da norma jurídica, sem com
A
norma jurídica não se assenta absolutamente num só
tripé: fato, valor e norma, releva saber-se de outra
teoria, a do Prof. Litrento para quem a norma jurídica
possui além do fato, valor e norma, outros dois
elementos o tempo e o espaço, dando nome a essa Teoria
de Pentadimensional. A Teoria do prof. Litrento se
traduz na síntese das relações do homem no espaço
social, decorrente da teoria de conhecimento de Kant.
2.
INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA
Toda
lei deve ser interpretada, não havendo no ordenamento
jurídico lei passível de não interpretação, em razão
da complexidade da construção da norma jurídica, ela
comporta vários tipos de interpretação. Interpretar a
norma jurídica é compreendê-la na sua essência para
que se tenha a percepção lógica e exata do que o
legislador quis dizer no momento de sua elaboração,
muito embora isso pareça que tenha relação com a
interpretação histórica na verdade não é bem assim,
pois essa interpretação se refere a uma norma cuja
projeção promana de fatos remotos.
Um
roteiro de princípios informam no plano interpretativo
a melhor e mais adequada maneira de saber o que a lei
quer dizer no seu conteúdo material.
“Interpretar,
em seu conceito fundamental, não é senão conhecer,
saber, em essência, exatamente a consistência da própria
norma, o que ela quer dizer; afirmar o seu significado,
as suas finalidades e, associadas a estas, as razões do
seu aparecimento e as causas de sua elaboração.
Se
interpretar é conhecer, não há norma jurídica que,
de uma forma ou de outra, possa escapar à interpretação.
Algumas normas, sem a menor dúvida, conhecem-se
facilmente; outras, no entanto, são conhecidas com
maior dificuldade. O somatório de todas, entretanto, são
passíveis, sem qualquer exceção, de interpretação.
Esta é, justamente, a razão que nos obriga, a afastar
a crença errônea de que somente se interpretam as
normas jurídicas cujo conhecimento envolva
necessariamente dificuldades. É totalmente falso o
princípio segundo o qual in claris no fit interpretatio
- quando a norma é clara não se procede à interpretação
, ou, em outras palavras, as normas claras, as leis
claras, não se interpretam ou dispensam a teoria hermenêutica.
A afirmação de clareza de uma lei, muito pelo contrário,
é, apenas, em estágio obrigatório de sua interpretação.”
(Vícios de Capacidade Subjetiva do Julgador: do
Impedimento e da Suspeição do Magistrado, Reis Friede,
Ed. Forense, 2a Ed., pág. 35)
Todas
as normas legais contêm conceitos muitas vezes
imprecisos, daí a necessidade de interpretá-las para
descobrir o sentido e o alcance, na procura da significação
dos conceitos jurídicos. As normas jurídicas contêm
imprecisões, imperfeições, ambiguidade no texto, etc.
Quando se aplica a lei se faz necessário perquirir o
objeto de sua finalidade, e para tanto, é necessário
fazer uma análise mental, mnemônica, do conteúdo da
lei e extrair dela o necessário para aplicá-la no caso
concreto. Nesse campo está a hermenêutica, interpretação
e aplicação do direito.
“A
Hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por
modo sistemático os princípios científicos e leis
decorrentes, que disciplinam a a apuração do conteúdo,
do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração
do conceito orgânico do direito, para efeito de sua
aplicação; a Interpretação, por meio de regras e
processos especiais, procura realizar, praticamente,
estes princípios e estas leis científícas; a Aplicação
das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação
dos preceitos nelas contidos e assim interpretados de
fato que se lhes subordinam. (O Direito e Vida dos
Direitos, Vicente Ráo, 5a. Edição, RT, pág. 456)
Várias
modalidades de interpretação:
a)
interpretação autêntica. Não se trata de
interpretação que provenha do próprio legislador. Na
sua maioria o legislador não conhece e nem tem obrigação
de conhecer com profundidade a Ciência Jurídica, bem
como o Direito. Por outro lado, quando a lei entra em
vigor, ela se separa do legislador, agora, quem vão
interpretá-la serão os juristas, e os operadores do
direito de um modo geral. Na verdade, na interpretação
autêntica procura-se descobrir no momento da elaboração
da lei os objetivos que nortearam o legislador a tomar
este ou aquele rumo em direção ao fim último da lei
que é o bem comum.
b)
interpretação doutrinária. Essa interpretação
é exclusiva do jurista como uma espécie de cultor perpétuo
do direito, e por possuir largo cabedal de conhecimento
da Ciência Jurídica pode, sem sombra de dúvida, dar a
melhor interpretação à lei amparado pelo seu cabedal
de sabedoria. Todo o trabalho científico produzido pela
comunidade de juristas dá-se o nome de Interpretação
Doutrinária. Na verdade, a interpretação doutrinária
pressupõe vasto e largo conhecimento da Ciência do
Direito por aqueles que pretendem interpretar a lei.
c)
interpretação judicial. Nesta interpretação
funciona ativamente o juiz que tem frente de si o caso
concreto, os fatos sobre os quais encaixará a norma jurídica.
É nesse ambiente, seara e sede de embates jurídicos
que o juiz desempenha o mais relevante papel perante os
potenciais jurisdicionados, a ponto de criarem-se
jurisprudências, que são na melhor análise, fontes
formais do direito. Não se duvida que conceitos de
direito existem decorrentes de fortes correntes
jurisprudenciais em razão da aplicação uniforme de
determinado entendimento sobre um questionamento levado
a julgamento nos Tribunais.
d)
interpretação gramatical. Essa interpretação é
o primeiro momento para se descobrir a busca do
verdadeiro sentido da lei, ou melhor dizendo, do
verdadeiro significado da norma, valendo dizer que essa
interpretação não pode ser isolada do contexto, das
objetividades jurídicas que contêm o código seja ele
penal ou não-penal.
e)
interpretação racional. Esse método lógico de
interpretar a lei, busca saber o que na verdade o
legislador disse, independente de suas intenções,
subdividindo em cinco componentes:
e.1 - mens legislatorum.
Procura conhecer o que o legislador queria dizer
independente do texto legal que foi produzido;
e.2 - mens legis. Essa
interpretação busca verificar o que realmente o
legislador disse;
e.3 - ocaso legis.
É determinado pelo conjunto de circunstâncias que
influenciaram o legislador a criar a lei, fora da sua
intenção e dos objetivos iniciais específicos;
e.4 - argumento contrario sensu. Esse argumento tem suas raízes na
lógica menor, que dentre outras fórmulas de raciocínio
correto, ensina que através da antítese possa chegar a
conclusão pela exclusão, em razão de que as exceções
legais devem ser expressas. Tudo aquilo que a lei não
permite ou não proíbe é permitido e não é proibido;
e.5 - argumento a fortiori. Decorre da máxima de que quem pode o
mais pode o menos.
Além
dessas interpretações que estão no plano gramatical
ou filológica existem a interpretação sistemática,
interpretação histórica, interpretação teleológica,
interpretação sistêmica ou escalonada. A interpretação
sistemática deve ser feita de acordo com o grau da
objetividade jurídica onde se encontra a norma jurídica
positiva. Na verdade se resolve a questão diante
eventuais conflitos de normas sendo certo que o bem jurídico
tutelado de maior significação no texto, sobrepõe ao
menor.
Isso
se dá em razão de eventuais choques de normas
existentes num código e normas existentes em leis
extravagantes, em confronto com aquelas. A interpretação
histórica procura descobrir o sentido da palavra que
teria no passado e que tem hoje no presente. Através
desse método descobre-se a essência do dispositivo
legal através do sentido da linguagem na redação do
texto em determinado momento do processo legislativo.
A
interpretação teleológica busca interpretar a lei com
o objetivo de alcançar o fim de melhor aplicá-la na
sociedade para qual está voltada, devendo ter cuidado o
aplicador do direito de não aplicar uma norma com
exagero, criando outras inexistentes, procurando não
deturpar o verdadeiro significado e objetivo inicial da
lei colocada em vigor.
A
interpretação integral, sistêmica e escalonada não
pode ser exatamente meio de interpretação. Essa
interpretação reside no fato de o intérprete observar
em primeiro lugar, a interpretação literal, para, ao
depois passar para interpretações lógicas, sistemática,
histórica e teleológica, e com todo esse arsenal de
interpretação, chega-se ao conhecimento verdadeiro do
significado e conteúdo da norma jurídica.
Além
desses métodos interpretativos existem outros como a
declarativa e a extensiva. Interpretar a lei, é pois, o
meio pelo qual o julgador extrai o substrato do seu
conteúdo, aproximando tanto quanto possível do ideal
de justiça em determinado momento de sua vigência.
Há
normas jurídicas que no passado exigiam pesados esforços
interpretativos e que hoje são letras mortas no
ordenamento jurídico, em razão da mudança de
costumes, de hábitos, de crenças religiosas etc.
Exemplo:
crime de adultério em que o cônjuge ofendido tem um mês
para intentar a ação penal. Isto dificilmente ocorre.
O mesmo se diga com relação ao crime de sedução,
onde o elemento inexperiência, como integrante do tipo
penal em razão da degeneração dos costumes,
praticamente inexiste, principalmente nos dias atuais
onde a gravidez indesejada grassa a todo instante, não
se podendo definir crime de sedução quando a parte
ofendida consente a coabitação.
3.
BILATERALIDADE E IMPERATIVIDADE
As normas jurídicas possuem várias características,
entre as quais podemos destacar a bilateralidade e a
imperatividade.
3.1.
BILATERALIDADE
Representa os poderes de uma pessoa e deveres de
outra. Pressupõe-se mais de uma pessoa. O
relacionamento entre as pessoas. Há o direito e o
dever.
O
direito sempre coloca face a face dois sujeitos, não
interessando as condutas individuais.
A
bilateralidade do Direito é geradora de direitos e
obrigações, deveres.
O
Estado de Direito caracteriza-se pela bilateralidade
normativa: o Estado faz as leis, porém ele também é
obrigado a respeitá-las.
Exemplos:
-
Bilateralidade da ação e do processo no Direito Penal
– A ação é dirigida contra o estado, mas
interfere na esfera jurídica do réu. A esse fenômeno
se dá o nome de bilateralidade da ação, que tem por
conseqüência a bilateralidade do processo. O processo
deve assegurar a participação do réu em todas as suas
fases. Daí o
princípio do contraditório. O direito de resposta é
paralelo ao da ação.
O direito a ampla defesa só restará devidamente
assegurado, quando os argumentos das partes restarem em
iguais possibilidades de convencimento do julgador.
O princípio constitucional da ampla defesa e do
"due process of law" exige a bilateralidade,
permitindo o contraditório em processo judicial ou
administrativo, possibilitando ao julgador chegar a um
convencimento de certeza, aplicando o bom direito à espécie.
- A cidadania - É exercida em bilateralidade. O cidadão tem o direito de
exigir seus direitos, bem como cumprir as leis emanadas
do Estado”.
–
Os contratos - De princípio vale salientar que a
classificação dos contratos pode ser feita em
unilaterais e bilaterais, quando se tem em análise os
efeitos da relação entre as partes, sendo unilaterais
aqueles em que o lado ativo (direitos) e passivo (obrigações)
não se misturam numa relação recíproca, onde essas
posições se invertam; os bilaterais, ao contrário, são
aqueles contratos onde os sujeitos ora têm direitos e
ora têm obrigações.
A observação é importante no campo jurídico e
também didático para não haver confusão de
conceitos, considerando-se que na formação dos
contratos sempre estarão presentes duas ou mais
vontades que ao se conformarem darão eficácia a relação
contratual. Assim, não se deve confundir a
bilateralidade da obrigação contratual com a
bilateralidade do consentimento; a primeira permite
classificar o contrato em unilateral e bilateral, a
segunda é essencial para a formação de qualquer
pacto. Tal distinção é possível da análise
comparativa do C.C. art. 1.079 onde se releva a
manifestação da vontade, com o art. 1.092 do C.C.,
onde fica presente a bilateralidade de obrigações
entre os contraentes.
- As
doações - A doação é ato jurídico bilateral, mas
contrato unilateral. A bilateralidade do ato jurídico
provêem da oferta de doação pelo doador e pela aceitação
da promessa pelo donatário. A aceitação da doação
pelo donatário é indispensável na formação do
contrato de doação. Enquanto o donatário não aceita,
a doação não passa de mera proposta. O doador oferta
o bem e o donatário o aceita, está completo o ato jurídico
bilateral. É contrato unilateral por criar obrigações
somente para uma parte, o doador.
3.2.
IMPERATIVIDADE
Deve ser respeitada, cumprida. Norma jurídica é
um comando não um mero conselho. Se fosse possível ao
destinatário da norma a escolha entre cumprir ou não
cumprir um comando normativo, a vida em sociedade seria
muito mais injusta do que é, pois alguns obedeceriam as
Leis e outros não.
O Direito positivo é o direito escrito provido
de sanção. Em outras palavras, é a lei que rege a
todos, salvo exceções, porque há leis que têm vida
curta destinadas e criadas para reger certos fatos efêmeros
da vida social.
Daí
dizer-se que a lei é a regra jurídica à qual todos
estão obrigados a dever-lhe obediência sob o comando
do Estado. O Estado é posterior à lei, e esta sendo
mais antiga não é mais antiga que o poder político
que controla a força do poder social.
A lei é uma ordenação racional promulgada pela
autoridade competente a que todos estão jungidos e,
nesse contexto, é o elemento garantidor da ordem jurídica,
exercendo papel integrativo da sociedade, e por via de
conseqüência, oferece a segurança jurídica, daí a
sua imperatividade. A lei depois de aplicada e esgotados
todos os recursos, transforma o preto branco e o
quadrado redondo.
O império da lei é um dos fundamentos
importantes da democracia. Por essa razão os que devem
aplicá-la no caso concreto não podem exorbitá-la, a
pretexto de fazer justiça de forma ampla, uma vez que a
entrega da prestação jurisdicional deve obediência ao
preceito legal do qual não se pode afastar o julgador,
em hipótese alguma.
Se se chegasse ao absurdo de criar-se um Direito
paralelo ao Direito positivo este perderia toda sua
finalidade e o Estado politicamente organizado ficaria
enfraquecido, e as Instituições Jurídicas ficariam
desacreditadas. Talvez seja por isso que o prof. Reis
Friede preconiza “não obstante o fato de possuir o
juiz uma determinada condição, em princípio, acima da
própria autoridade pública, de modo geral por
exercitar mais diretamente - agindo como Estado em nome
do próprio Estado - o poder estatal, através da
jurisdição, em nenhuma hipótese, tem o magistrado uma
autoridade e um poder que não estejam nitidamente
previstos e limitados pela Constituição Federal e
pelas leis infraconstitucionais que para ela
convergem.”
O magistrado integrante da tripartição
funcional dos Poderes, detentor de uma parcela do monopólio
Estado-Juiz, quando é convocado para dizer o direito no
caso concreto, sobre determinado tema de direito tem à
sua frente, exclusivamente a lei. No entanto, muitas
vezes acontece que a interpretação da lei naquele
momento não é consentânea com a realidade social, daí
porque a jurisprudência exerce o papel fundamental de,
sem exorbitá-la, dar-lhe o conteúdo e a forma para
ajustar-lhe à realidade jurídica do momento. O que não
pode - e nem seria isso permitido - é o alargamento do
conceito da lei, bem como a forma de sua aplicação,
tanto no que se diz respeito com relação às normas
constitucionais como as infraconstitucionais, sendo
perigoso e impermitido, de um modo ou de outro,
magistrados aplicarem a lei de acordo com a conveniência
do momento, mesmo que se admita que a lei é criada a
serviço do mais forte, ou a serviço da maioria.
“Imperioso ressaltar que é, de fato, muito difícil
para o magistrado compreender e, principalmente, manter
nesta limitada condição de humildade servo da lei lato
sensu, realizador, portanto, de uma justiça adstrita
(e, por efeito limitada) irremediavelmente dependente da
criação de um Direito Justo (material e processual)
por um outro poder, absolutamente soberano e
independente, mas por vezes, data maxima venia, distante
e divorciado da realidade social e dos verdadeiros
anseios dos integrantes do povo, na qualidade de
permanentes potenciais jurisdicionados”.
O conceito de “legal” e “justo” nem
sempre coincidem. Isso provoca discordância da vontade
da lei com a vontade daquele que aplica a lei com o
objetivo de fazer justiça. A lei pode ser injusta, e
devido ao seu império quando aplicada pode produzir no
mundo jurídico certa reprovação e até perplexidade.
Não deve existir contradição na valoração da norma
jurídica, porque esta já foi valorada anteriormente e
agora se encontra cristalizado no Direito positivo, razão
pela qual qualquer exorbitação na sua aplicabilidade
pode traduzir-se num verdadeiro retrocesso da Ciência
Jurídica.
O prof. Reis Friede traduz muito bem essa idéia:
“É por esta razão que, independentemente da simples
vontade, derivada da valoração particular e subjetiva
do juiz, não pode o mesmo conceder qualquer tipo de
medida judicial sem a comprovada presença da totalidade
de seus requisitos condicionadores - além da rigorosa
observância de todas as normas jurídicas
constitucionais e infraconstitucionais, dotadas do
atributo da eficácia relativa às mesmas -, como também
não pode deixar, por outro lado, de conceder medida
vindicada, quando efetivamente provados todos os seus
pressupostos autorizadores.”
A imperatividade da lei, das normas de Direito,
alcança não só os magistrados, mas todos - advogados,
juízes e representantes do Ministério Público - bem
como indistintamente, todos os potenciais
jurisdicionados. Por essa razão é que o Direito
Alternativo ou qualquer outro Direito que não obedeça
à imperatividade do Direito positivo, subverte a ordem
legal, e sem sombra de dúvida as estabilidades sociais
e jurídicas ficariam comprometidas.
A
segurança jurídica decorrente das relações com o comércio
jurídico, no sentido amplo (Direito reparador e
preventivo) ficaria à deriva, tanto mais que a lei,
norma coercitiva por excelência tem os seus destinatários
que são todos e não a minoria. O Direito Alternativo
completamente divorciado da dogmática jurídica
institucional, será e seria aplicado somente para um
determinado grupo de pessoas, contrariando a
imperatividade da lei que é de caráter geral e não
particular. Neste passo, a imperatividade da lei para os
que não são alternativistas é uma garantia de que o
primado dela está a serviço do sistema jurídico
garantido e eregido a plano constitucional e
infraconstitucional, que é de dar a segurança jurídica
para a sociedade como um todo, com a estrita observância
e respeito aos seus objetivos cardeais, que é a tutela
jurídica garantidora da ordem social, da democracia e
do fortalecimento dos poderes da Nação, na tríade:
Legislativo, Executivo e Judiciário.
4.
BIBLIOGRAFIA
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SOBRINHO, Elicio De Cresci.Porto Alegre : Sergio Antonio
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VICENTE, Ráo. O Direito e a Vida dos Direitos. São
Paulo : Editora dos Tribunais,1999.
..............................................................................................................
FONTES DO DIREITO
1.
INTRODUÇÃO
Para otimizar a compreensão do
Direito, é imperativo saber de onde ele vem, aliás é
da natureza humana a necessidade de saber a origem de
tudo que o cerca. Indaga o homem de sua origem. A origem
do Direito pois, é necessária à compreensão e
justificação do Direito. Qual a fonte do Direito? De
onde ele vem? Fonte pode ser compreendido como o local
onde nasce a àgua. E o Direito de onde vem, nasce
aonde?
2. NOÇÕES DE FONTE
O lugar de onde provém a norma jurídica. Os
diversos modos de formação do direito, significando
toda espécie de documento ou monumento que serve para
revelar direito.
JCJ
Origem
primária do Direito. MHD
A expressão fonte do direito pode ser
entendida: a) como a origem ou causa do direito (fons
existenciae, fons existendi juris); ou b)) como repositório donde é possível haurir as informações, o
conhecimento sobre o direito (fons
cognitionis juris, fons congnoscendi juris).
A
fonte do direito consiste assim em um ato de vontade, da
sociedade, por seus poderes de natureza executiva,
legislativa e judiciária, ou de grupos sociais ou
instituições, ou até dos próprios indivíduos no
exercício de um poder que lhes é reconhecido pela
ordem jurídica, que é a chamada autonomia privada. MRJ
As
fontes do Direito tanto podem indicar o poder e
mecanismos de produção das normas, como podem
significar apenas a norma. Se o Direito é
exclusivamente a norma (para alguns), então sua fonte
será apenas a norma. Porém, havemos de lembrar que a
norma é o paramento do Direito, a roupagem da Lei, sua
forma, ou seja, o Direito já estava se manifestando
antes da norma. Assim, considerar apenas a norma como
fonte do Direito, seria ignorar que o movimento social
é uma força geradora do Direito, sim, pois a norma
representa (ou ao menos deveria representar) a vontade
realizada do desejo de um determinado corpo social.
3. FONTE MATERIAL
Como fonte material do Direito, havemos de
pensar no conteúdo do Direito, conteúdo da
norma, não a sua forma.
Fonte
material ou fonte real do Direito, que é sua gênese,
está nos fatores éticos, sociológicos, históricos,
políticos. As fontes materiais são constituídas pelos
fatos sociais, as relações entre os homens, seus
conflitos, dão origem ao Direito. São os fenômenos
sociais a realidade social. A fonte formal não é o
Direito positivo, é antes dele o resultado das forças
da coletividade ao elegerem certos valores que devem ser
elevados á categoria de regra de conduta, de Direito.
4. FONTE FORMAL
Como fonte formal do Direito, havemos de
pensar na forma do Direito. É a roupagem do
Direito, sua forma, sua materialização. É através
das fontes formais que o Direito se apresenta ao
homem
Elas
podem ser divididas em;
4.1. Estatais;
Por óbvio entende-se que estatais seriam
aquelas fontes de produção onde o Estado é o centro,
são as Leis, Regulamentos, Decretos, Medidas Provisórias,
ou seja, a Legislação. A atividade legiferante é a
fonte principal do Direito. Façamos, por imperioso, um
estudo do fenômeno Lei.
Entende o leigo como sendo Lei todo comando
normativo, ao operador do Direito porém, ela pode ter
dois sentidos, sentido amplo ou estrito. Em sentido amplo
(lato sensu) Lei
seria toda norma jurídica (Constituição, Decreto,
Regulamento, uma simples Portaria de autoridade pública...),
já no sentido estrito Lei seria apenas a norma jurídica
resultante da atividade do Poder Legislativo, através
do processo legislativo (a Lei Ordinária é o típico
exemplo de Lei em sentido estrito).
A
Lei (stricto
senso) tem
duas características, substanciais e formais;
Substanciais:
generalidade, abstratividade, bilateralidade,
imperatividade, coercibilidade.
Formais: escrita, processo legislativo
regular, promulgada e publicada.
Formação
da lei: ela é resultado da atividade legislativa que se
desenvolve através de um processo que tem as seguintes
etapas;
Iniciativa; qualquer membro ou comissão da Câmara,
Senado ou Congresso, Presidente, STF, Tribunais
Superiores, Procurador-Geral da República e cidadãos.
A CF estabelece as hipóteses e condições destas
iniciativas.
Exame
pelas comissões, discussões, revisão ou aprovação;
o projeto de Lei passa pelo exame de comissões de
parlamentares.
Sanção;
O Chefe do Executivo (Presidente, Governador ou
Prefeito)o aprova o texto normativo que passou nas fases
anteriores. Pode ser expressa ou tácita. Se o projeto
é vetado ele volta á casa legislativa.
Promulgação;
Declaração formal da existência da Lei, ato do chefe
do Executivo.
Publicação;
é levada ao conhecimento do povo, é a comunicação ao
destinatário da norma de que ela foi aprovada e entrará
em vigor na data de sua publicação ou em prazo que a
publicação indicar.
A jurisprudência como fonte
estatal de Direito;
Quando os Tribunais julgam determinados
casos num mesmo sentido, ou seja, julgam várias vezes
da mesma forma determinados conflitos, diz-se que eles
firmam jurisprudência. Existem na realidade social vários
tipos de conflitos assemelhados, quando estes conflitos
são julgados pelos Tribunais num mesmo sentido, está
criada a jurisprudência.
Entendem alguns que a jurisprudência não
seria fonte do Direito, pois ao Juiz caberia apenas
interpretar e aplicar o Direito, ou seja, o Direito
seria anterior
à atividade do Juiz.
Há que se ver porém que o resultado da
atividade dos Tribunais repetindo a mesma maneira de
interpretar um texto legal, é uma força criado do
Direito, se o Juiz diz o que é o Direito (juris
dictum), à toda evidência a jurisprudência
poderia ser considerada como fonte formal do Direito. As
lacunas da Lei, por exemplo, podem ser resolvidas com a
força jurisprudencial.
4.2. Não
Estatais;
Podem ser:
Infraestatais – abaixo do Estado;
Supraestatais – acima do Estado.
Fontes não estatais:
Costumes; é a repetição de determinado
comportamento. Podemos definir o Direito Costumeiro como
regra de conduta
usualmente observada em um meio social por ser
considerada juridicamente obrigatória e necessária. PDG.
Costume é o uso implantado numa
coletividade e por esta considerado como obrigatório.
JCJ
Ou seja, a coletividade elabora sua Lei, é
um comando normativo que não advém da atividade
legiferante estatal, mas um dever imposto pela
costumeiro comportamento social. É o chamado Direito
Costumeiro o Consuetudinário.
Espécies:
Secundum
Legem; é
o interpretativo, exige uma lei anterior que necessita
de esclarecimento, é reconhecido pelo ordenamento,
vincula.
Praeter
legem;
ele serve como socorro do ordenamento, para preencher
lacunas, resolver omissões da Lei. Cria novas regras,
gera Direito.
Contra
legem; imagine
se o povo não cumprisse a Lei, se adotasse um
comportamento costumeiro contrário ao que foi
disciplinado no ordenamento. Teríamos nesta hipótese o
costume contra
legem, oposto ao comando normativo. MHD fala que em
nome da Justiça, poderíamos admitir este costume
quando houver conflito manifesto entre a realidade dos
fatos e o comando normativo.
Doutrina; Opinio
doctorum.
Estudos e teorias desenvolvidas pelos
juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar
as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos.
PN
A
doutrina tem enorme influência no nascimento do
Direito. As opiniões dos grandes Mestres das ciências
jurídicas sempre são considerados pelos legisladores
no momento da elaboração da Lei, como também pelos
Tribunais quando há dúvidas na interpretação aplicação
de um texto legal. Não se pode ter dúvidas em
reconhecer a Doutrina como fonte (ainda que indireta) do
Direito, pois as opiniões dos Mestres do Direito, podem
influenciar um julgamento, podem influenciar o destino
de um projeto de Lei. O próprio Código do Consumidor,
por exemplo, teve entre seus autores juristas como Ada
Pelegrine Grinover, Nelson Nery Junior e Kazuo Watanabe.
A doutrina que cada um deles professa, certamente serviu
de inspiração e fonte do Direito do Consumidor.
MHD
cita ainda como fontes não estatais:
O
poder negocial; o contrato, pois as partes
contratantes estabelecem direitos e obrigações recíprocos,
criam direitos recíprocos, ainda que o contrato não
possa conter disposições contrárias ao sistema
normativo vigente, mesmo assim ele pode ser considerado
fonte de Direito.
Poder
normativo de grupos sociais; clubes, associações,
igrejas, por exemplo, seriam parcelas da coletividade
que poderiam se auto-regulamentar (criar Direito), desde
que não violassem a ordem legal vigente. Veja, uma
associação elabora um estatuto que cria diretos e
deveres aos seus associados, regula o comportamento de
seus membros. Esta é uma forma de fazer-se Direito,
fonte de Direito.
BIBLIOGRAFIA
(Texto extraído da Internet)
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