PROVAS – a
1ª será oral; a 2ª, escrita, em dupla; a final terá
20 alternativas
(V/F), com o aluno escolhendo 10 para responder.
>> PRIMEIRA PARTE <<
1) CONCEITO DE
CONSTITUIÇÃO
É a forma através da qual um Estado se mostra para o
indivíduo. É um espelho do Estado. É através dela que o
Estado organiza e estrutura a sociedade.
Direito – surgiu para garantir e delimitar a liberdade
dos indivíduos.
Russeau:

>> Os
indivíduos abrem mão de parte de sua liberdade e
isso dá origem ao Estado.
>> O Estado é o conjunto de normas imperativas de
condutas que incidem sobre determinado grupo social num
dado momento.
>> A Constituição organiza e estrutura o Estado
e, por conseguinte, os grupos sociais.
2) SENTIDOS DA CONSTITUIÇÃO
>> SENTIDO SOCIOLÓGICO
- É formulado pelo sociologismo jurídico.
- Seu principal defensor foi Ferdinand Lassale.
- Essa corrente dizia que o texto constitucional teria
basicamente dois caminhos: representar o efetivo
poder social (identidade entre os elementos formal e
material) ou distanciar-se dele.
- Se a Constituição não cumpre o seu papel, não passa de
uma “folha de papel”, um instrumento de uso ao “bel
prazer” do detentor do poder.
>> SENTIDO POLÍTICO
- Seu maior expoente foi Carl Schmidt.
- “A Constituição seria fruto de uma decisão política
fundamental (a decisão formadora do Estado).”
- Os autores fazem distinção entre:
MATÉRIA CONSTITUICIONAL – São disposições que são
da essência da Constituição, que justificam a existência
dela. É composta por: órgãos do Poder; forma de Estado;
forma de governo; direitos individuais.
LEI CONSTITUCIONAL - Nem tudo que está na
Constituição é para atender à relação Estado-sociedade.
Há itens que atendem só aos próprios legisladores. Tais
matérias formam as leis constitucionais. Essas leis são
tudo que não é necssário à existência da Constituição,
ou seja, que não é órgão do Poder, forma de Estado,
forma de governo ou direitos individuais.
>> SENTIDO JURÍDICO
- Seu maior expoente foi Hans Kelsen.
- Se Direito, moral, ética são ciências do mundo do
“deve-ser”, como distinguir o Direito das demais
ciências sociais? Foi Kelsen que dissociou o mundo
jurídico do mundo político, do ético,
do moral,
conferindo independência ao Direito. Ele demonstrou que
o Direito é uma unidade que se peculariza pela
estruturação escalonada de seus preceitos, não se
socorrendo de elementos extrajurídicos.
- Ciências do mundo jurídico:
MUNDO DO SER => Ciências naturais – as
coisas acontecem independentemente da vontade do homem.
MUNDO DO DEVE-SER => Ciências sociais – a
vontade social do homem manifesta-se nas coisas.
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APLICABILIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL
As normas jurídicas encontram-se de forma escalonada e
hierarquizada.
Todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia.
Algumas possuem eficácia jurídica e social; outras,
apenas eficácia jurídica.
>> EFICÁCIA SOCIAL – quando a norma vigente pode
ser efetivamente aplicada a casos concretos.
>> EFICÁCIA JURÍDICA – significa que a norma está
apta a produzir efeitos na ocorrência de relações
concretas; mas já produz efeitos jurídicos na medida
em que a sua simples edição resulta na revogação de
todas as normas anteriores que com ela conflitam.
Embora não aplicada a casos concretos, é aplicável
juridicamente no sentido negativo antes apontado. Isto
é: retira a eficácia da normatividade anterior. É eficaz
juridicamente, embora não tenha sido aplicada
corretamente.
Aplicabilidade – “é a qualidade daquilo que é
aplicável” (José Afonso da Silva).
Assim, todas as normas constitucionais são aplicáveis,
pois todas são dotadas de eficácia jurídica.
Classificação quanto à eficácia:
>> Normas constitucionais de eficácia plena
– São aquelas de aplicabilidade imediata, integral,
direta, independendo de legislação posterior para a sua
inteira operacionalidade.
São normas bastantes entre si, que não necessitam da
intermediação do legislador infraconstitucional.
Ex.: A norma do Art. 1º da Constituição de 88 – “A
República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados, municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado democrático de Direito e
tem como fundamentos (...)”.
>> Normas constitucionais de eficácia contida
(ou redutível, restringível) – São aquelas
que têm aplicabilidade imediata, integral, plena, mas
que podem ter reduzido seu alcance pela atividade do
legislador infraconstitucional.
Ex.: O preceito do Art. 5º, XIII da Constituição – “É
livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que
a lei estabelecer”.
>> Normas constitucionais de eficácia limitada
– São aquelas que dependem da emissão de uma
normatividade futura, em que o legislador ordinário,
integrando-lhes a eficácia, mediante lei ordinária, lhes
dê capacidade de execução em termos de regulamentação
daqueles interesses visados.
São divididas em:
Normas de princípio institutivo – dependem de lei
para dar corpo a instituições, pessoas, órgãos,
previstos na norma constitucional.
Ex.: Art. 18, parág. 3º da CF - “Os Estados podem
incorporar-se entre si, subdividir-se ou
desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem
novos Estados ou Territórios Federais, mediante
aprovação da população diretamente interessada, através
de pebliscito e do Congresso Nacional, por lei
complementar”.
Normas de princípio programático – são as que
estabelecem um programa constitucional a ser
desenvolvido mediante legislação integrativa da vontade
constituinte.
Ex.: A norma do Art. 205 da CF - “A educação, direito de
todos e dever do Estado e da família, será promovida e
incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao
pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o
exercício da cidadania e sua qualificação para o
trabalho”.
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ESPÉCIES DE CONSTITUIÇÃO
As Constituições são qualificáveis quanto à:
>> FORMA – Podem ser escritas ou costumeiras.
Escritas – são as documentadas em texto;
Costumeiras – se fundamentam nos usos e nos costumes
consolidados pelo tempo e obedecidos por aqueles aos
quais se dirigem.
>> ORIGEM – Podem ser promulgadas ou outorgadas.
Promulgadas – se originam de Assembléia popular eleita
para exercer a atividade constituinte;
Outorgadas – são positivadas por um indivíduo ou um
grupo que não recebeu do povo, diretamente, o poder para
exercer a função constituinte (processo autoritário).
>> MUTABILIDADE – Podem ser rígidas, flexíveis e
semi-rígidas.
Rígida – exige processo especial e qualificado
para a sua modificação;
Flexível - aplicado procedimento legislativo
comum para a sua modificação;
Semi-rígida – exige para a modificação de parte
de seus dispositivos um processo especial e mais difícil
do que o comum e, em outra parte, procedimento
lergislativo comum.
OBS.:
- A atual Constituição Brasileira é rígida. As
anteriores também foram rígidas, com exceção da
Constituição de 1824, que foi semi-rígida.
- Constituições Brasileiras:
1824 (a primeira) – outorgada;
1891 – promulgada;
1934 – promulgada;
1937 – outorgada;
1967 – outorgada;
1988 – promulgada.
- É mais fácil dar início a um projeto de lei do que a
um projeto de Emenda Constitucional. É mais simples
discutir e aprovar o projeto de norma em um turno de
votação do que em dois turnos na Câmara e no Senado, o
que é exigido no caso da Emenda. Também é mais simples
obter a maioria simples para aprovação do que a maioria
dos 3/5 exigida para aprovação da Emenda Constitucional.
- Art. 60 – Cláusulas pétreas (existem para conservar a
essência da Constituição).
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O PODER CONSTITUINTE
1) CONCEITO
”É a manifestação soberana de vontade de um ou de alguns
indivíduos capaz de fazer nascer um núcleo social”.
(Michel Temer)
- A noção de Poder Constituinte é contemporânea à de
Constituição escrita (esta, por sua vez, está ligada à
idéia de preservação de direitos individuais).
- O principal teorizador dessa doutrina foi o Abade de
Sieyés, autor da obra “Que é terceiro Estado?”
Imaginava-se que o texto escrito impedisse governos
absolutistas e atitudes detrimentosas aos direitos
individuais.
- Verifica-se permanente manifestação constituinte nos
textos escritos flexíveis. Trata-se, sempre, de
expressão relativa à vontade de grupo humano determinado
a fixar novos moldes estatais.
2) TITULARIDADE E O EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE
O titular nem sempre é quem exerce esse poder.
Titular => o povo;
Quem exerce o Poder Constituinte => aquele
que, em nome do povo, implanta o Estado, edita a
Constituição.
Esse exercício pode dar-se:
- Pela eleição de representantes populares que integram
uma Assembléia Constituinte;
- Pela revolução, quando um grupo exerce aquele poder
sem manifestação direta do agrupamento humano.
3) ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE
A manifestação constituinte resulta na produção de
normas constitucionais, algumas de caráter originário;
outras, por derivação.
>> PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
- Originário = inicial, inaugural;
- É o poder de fato.
- Esse poder destina-se a instituir coletividade (o
exercício pelos Estados federados).
- Ele visa a criar o Estado. Este existe a partir da
Constituição. Surge novo Estado a cada nova
Constituição, uma vez que esta sempre rompe com a norma
jurídica anterior.
- Não há limitação material ao exercício desse poder
constituinte. Este estabelecerá a preceituação que
entender mais adequada; criará Estado Unitário ou
Federal; estabelecerá forma republicana ou monárquica de
governo; fixará sistema de governo, parlamentar,
presidencial ou ditatorial; dirá como se distribui o
exercício do poder, descreverá e assegurará ou não
direitos reputados individuais.
- A
doutrina caracteriza esse poder como inicial, autônomo e
incondicionado.
>> PODER CONSTITUINTE DERIVADO
- Derivado = constituído, instituído, secundário ou de
segundo grau;
- É o poder judiciário;
- É
denominado poder reformador - destina-se à
reforma da Constituição
Tem
competência reformadora – possibilidade de modificação
parcial da Constituição.
- O poder constituinte ordinário lhe impõe limitações.
LIMITES DA COMPETÊNCIA DE REFORMA CONSTITUCIONAL:
A reforma à Constituição é feita através de uma EMENDA À
CONSTITUIÇÃO.
Há três limitações condicionadoras a essa reforma:
a) Procedimental
O procedimento de elaboração da Emenda à Constituição
obedece aos seguintes pressupostos:
- a iniciativa é conferida ao Presidente da República
ou a um terço de deputados federais, ou a um
terço de senadores e, ainda, por proposta de mais
da metade das Assembléias Legislativas estaduais;
- Ela é discutida e votada na Câmara e no Senado em dois
turnos;
- Sua aprovação demanda 3/5 dos membros de cada uma das
casas do Congresso Nacional;
- Não há sanção; há promulgação efetivada pelas Mesas
das duas casas.
Esse procedimento terá de ser obedecido rigorosamente,
sob pena de inconstitucionalidade em razão de
desobediência à forma.
b) Material
Obedecido o procedimento do item “a”, há condicionantes
relativas à matéria (conteúdo da Emenda).
Essas condicionantes (vedações) são
explícitas e implícitas:
Explícitas – Estão expressas. São as proibições
de discussões de matérias como: alteração da Federação;
o voto direto, secreto, universal e periódico; a
separação dos Poderes; os direitos e garantias
individuais.
Implícitas – Embora não estejam expressas,
subtende-se a sua existência. Algumas das vedações
implícitas:
- as atinentes à supressão do próprio artigo que impõe
expressamente aquelas proibições;
- a impediente da reforma constitucional que reduza as
competências dos Estados federados;
- a que impede alteração constitucionalque permita a
perpetuidade de mandatos;
- a atinente ao procedimento de criação da norma
constitucional em nível derivado (não pode o órgão
reformador modificar o critério de rigidez estabelecido
pelo legislador constituinte para a reforma e em grau
determinado).
c) Circunstancial
Impede Emenda Constitucional na vigência de estado de
sítio ou estado de defesa, e intervenção federal.
O constituinte exige serenidade, equilíbrio, a fim de
que a produção constitucional derive do bom senso e de
apurada meditação. O estado de sítio, o estado de defesa
e a intervenção federal são obstáculos a isso, gerando
preocupação e instabilidade na condução dos negócios
governativos.
..........................................................
OBS.:
- O objetivo do Poder Constituinte é criar a
Constituição; depois se dissolve.
- Emenda Constitucional – instrumento legislativo
utilizado para alterar a Constituição. Inicialmente é
apresentada a Proposta de Emenda Constitucional. Só
depois de aprovada no Congresso, vira Emenda.
- Período de uma sessão legislativa – de fevereiro a
dezembro. Se a emenda não for aprovada nesse período, só
poderá ser apresentada novamente na próxima legislatura.
..........................................................
>> PODER CONSTITUINTE DECORRENTE
Tem o objetivo de estruturar a organização das unidades
componentes do Estado Federal (Estados, municípios e
Distrito Federal, que são autônomos mas não soberanos).
Destina-se a perfazer a obra do Poder Constituinte
Originário nos Estados, para estabelecer as
constituições estaduais.
- Esse poder nasce com o pacto federativo, que permite
às unidades federadas a capacidade de auto-organização
através de suas respectivas Constituições.
- É uma espécie de Poder Constituinte Derivado, porque
possui as mesmas características daquele, com limitação
e condicionamento (respeito aos princípios da
Constituição Federal e atuação restrita no âmbito
próprio da competência constitucionalmente reservada aos
Estados-membros).
As constituições estaduais não podem, por exemplo,
incorporar a pena de morte.
- A Constituição Federal de 88 alçou os municípios à
condição de componentes do Estado Federal. Mas o Poder
Constituinte Decorrente, conferido aos Estados-membros,
não foi estendido aos municípios. Ao invés de criação de
Constituições estaduais, o que são criadas são leis
orgânicas municipais, LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA promulgada
pelas câmaras municipais.
- A Constituição Estadual deve respeitar os princípios
fixados na Constituição Federal. A lei orgânica, por seu
turno, obedecerá aos princípios estabelecidos na
Constituição Federal e Estadual.
......................................................
PRINCÍPIO DA SIMETRIA
Determina que os princípios magnos e os padrões
estruturantes do Estado, segundo a disciplina da
Constituição Federal, devem ser, tanto quanto possível,
objeto de reprodução simétrica nos textos das
Constituições estaduais.
Exemplos:
1) A regra de iniciativa do presidente da República deve
ser aplicada, obrigatoriamente, no que couber, aos
governadores de estados.
2) O processo legislativo estadual deve respeitar a
regra que veda emendas que aumentam despesas em projetos
de iniciativa exclusiva do presidente da República.
3) O constituinte estadual deverá, na elaboração do
processo legislativo estadual, respeitar o quorum da
maioria absoluta, em escrutínio secreto, sob pena de
estar ferindo o princípio da separação de Poderes,
aumentando ou diminuindo o papel do Chefe do Poder
Executivo no plano estadual.
......................................................
RESUMO:
|
Poder Constituinte |
Originário
(inicial, autônomo, ilimitado e
incondicionado) |
|
|
Derivado
(instituído, limitado e condicionado) |
De reforma ou revisão
constitucional
– realiza competência reformadora por
meio de emenda constitucional e de
revisão |
|
Decorrente
– cria a Constituição Estadual |
|
.......................................................
RECEPÇÃO, REPRISTINAÇÃO E DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO
A nova Constituição tem o poder de revogar a anterior.
Mas isso significa que todas as normas constituicionais
produzidas na antida Constituição perdem a sua validade?
1) RECEPÇÃO
É o fenômeno pelo qual a nova Constituição recepciona a
ordem jurídica da Constituição anterior.
A nova Constituição modifica o alicerce de todo o
sistema jurídico. Mas essa alteração no cume da pirâmide
não implica a revogação automática de toda a legislação
infraconstitucional (abaixo dela). É que grande parte
dessas normas se manterão compatíveis com a nova
Constituição.
O que ocorre é um processo de ressignificação do direito
infraconstitucional com a nova Constituição. Todas as
leis vigentes e que permanecem compatíveis com o texto
atual passam a ter novo fundamento de validade,
condicionando a sua interpretação e o seu significado a
novos parâmetros.
Diz-se que, mais do que simplesmente recepcionadas,
essas normas foram incorporadas ao novo parâmetro
constitucional, com as necessárias adequações.
Para que as normas anteriores continuem vigorando em sua
forma original, a nova Constituição tem que deixar claro
que elas serão aceitas. Caso contrário, tais matérias
são automaticamente consideradas revogadas.
2) REPRISTINAÇÃO
É o fenômeno pelo qual uma norma volta a vigorar quando
a lei que a tinha revogado anteriormente é revogada. Mas
isto tem importância puramente teórica. Antigo e
comsolidado entendimento jurisprudencial e doutrinário
negam a sua aplicação. Ela não é utilizada na norma
constitucional brasileira, salvo em alguns casos
envolvendo norma ordinária.
3) DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO
Poder-se-ia afirmar que uma norma constitucional
anterior teria vigência como lei ordinária em um novo
sistema constitucional se não tivesse sido frontalmente
contestada por nenhuma norma da nova Constituição,
ocorrência que recebe o nome de DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO.
Tal afirmativa, contudo, não é correta. Essa norma não
poderia ter vigência no novo sistema, pois o primeiro e
mais forte efeito de uma nova Constituição e revogar a
anterior, e isso ocorre de forma integral, atingindo
todas as normais constitucionais anteriores.
_________________________
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
>> Introdução:
Constituição rígida – é aquela que prevê, para a
sua própria alteração, um procedimento legislativo mais
rígido do que o estipulado para as leis ordinárias.
Hierarquia normativa - Se a Constituição se
coloca acima das leis ordinárias, num plano
hierárquico superior, e encerra características
próprias, considera-se rígida.
A existência de uma Constituição rígida cria uma relação
piramidal (através de uma espécie de pirâmide
normativa) entre esta e as demais normas do mesmo
ordenamento jurídico, que com ela devem guardar relação
de necessária lealdade.
Esse dever de compatibilidade vertical das demais normas
com a Constituição obedece a dois parâmetros:
Formal – diz respeito às regras
constitucionais referentes ao processo legislativo, ou
seja, aos meios aptos a introduzir normas no sistema
jurídico (a não observância das mesmas gera a
inconstitucionalidade formal).
Material – refere-se ao conteúdo das
normas constitucionais; o conteúdo das normas
infraconstitucionais não pode ir de
encontro ao das normas constitucionais (a não
observância disto gera a inconstitucionalidade
material)
..................................
OBS.:
- Para uma norma abaixo da Constituição ser considerada
constitucional, precisa obedecer aos aspectos formal e
material.
- Quando a sepremacia é violada, a Constituição entra am
ação, protegendo-se.
- Supremacia da constitucionalidade – é um
mecanismo de proteção deflagrada pela Constituição para
assegurar a sua supremacia. Isso acontece quando não é
respeitada a sua determinação de natureza formal ou
material, ou as duas.
- Superlegalidade formal – a Constituição
é suprema porque pode impor que as regras referentes ao
processo legislativo sejam respeitadas.
- Superlegalidade material - a
Constituição é suprema porque pode impor que o conteúdo
das normas constitucionais seja obedecido.
.................................
Inconstitucionalidade e invalidade
– Uma vez flagrada a inconstitucionalidade do ato
normativo, este deve ser reconhecido como inválido (isto
evita que haja contradição no sistema).
Objetivos do controle de constitucionalidade:
- Institituir barreiras à introdução de normas
inconstitucionais no sistema jurídico (controle
preventivo);
- Reconhecimento da inexistência da norma
inconstitucional no sistema – isto no caso de o controle
preventivo ser ineficaz (controle repressivo).
..................................
>> Controle preventivo
Previne a introdução de uma norma inconstitucional no
sistema antes ou durante o processo
legislativo.
Os legisladores devem analisar a regularidade de cada
projeto de criação de norma, compatibilizando-o com o
texto constitucional.
O processo:
1) Fase de iniciativa legislativa;
2) Discussão do projeto nas Comissões
Legislativas, em especial a Comissão de Constituição e
Justiça (CCJ). Cabe à CCJ verificar a adequação do
projeto ou Emenda Constitucional à Constituição Federal
nos aspectos formal e material. O parecer dessas
comissões pode não ser terminativo, isto é, há
possibilidade de recurso para o plenário.
3)
Aprovado na Câmara e no Senado, o projeto de lei vai
para o Presidente da República, que o sanciona ou o
veta. No caso do veto, há dois fundamentos:
contrariedade aos interesses públicos ou
inconstitucionalidade do projeto.
4)
Se for sancionado, o projeto é então promulgado e
publicado, encerrando-se a fase do controle preventivo.
5) Se for vetado, o Legislativo pode derrubar a
decisão do Presidente da República, por maioria
absoluta. Se o projeto for inconstitucional, resta o
controle repressivo (pelo Judiciário).
OBS.: O
Legislativo só não pode derrubar um veto presidencial se
tratar-se de Medida Provisória.
>> Controle preventivo de natureza jurisdicional
É quando há vedação expressa, na própria
Constituição, ao trâmite de uma espécie normativa.
Exemplo: a Constituição veda a deliberação de emenda
tendente a abolir os bens protegidos em seus incisos.
O controle legislativo é, em regra, não jurisdicional.
Mas, excepcionalmente, o Judiciário pode participar do
controle preventivo. É o que acontece nesse caso.
Quando há vedação (proibição) expressa ao trâmite de uma
norma, um parlamentar pode impetrar um mandado de
segurança no Supremo Tribunal Federal (STF) e este
intervém no processo legislativo. Isto não representa
uma quebra de independência de Poderes, porque, afinal,
o Legislativo não está no caso cumprindo seu papel em
relação à Constituição.
>> Controle repressivo
É exercido junto ao Poder Judiciário, após encerrada a
fase do processo preventivo, e processa-se por duas
vias:
1) Controle difuso (indireto, de exceção,
de defesa)
- Consiste basicamente na argüição de
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo num
processo judicial comum.
- O objetivo é a prestação jurisdicional.
- Foro competente é o ordinário.
- Discute-se o caso concreto. Deve haver uma situação
concreta onde o interessado peça a prestação
jurisdicional para escapar da incidência de uma norma.
- Os efeitos dessa decisão operam-se apenas entre as
partes (interessado e Justiça). É de exceção porque
excepciona (beneficia) apenas o interessado, não a
comunidade como um todo.
- Qualquer juiz ou qualquer Tribunal pode operar,
inclusive o STF (pela via recursal).
- Forma processual: ação ordinária, embargos à execução,
mandado de segurança...
- A decisão do Poder Judiciário para o caso concreto
será sempre incidenter tantum (pressuposto para a
procedência ou improcedência da ação). O juiz reconhece a
inconstitucionalidade de determinada norma e,
consequentemente, julga a ação procedente ou não. A
declaração de inconstitucionalidade antecede o mérito da
questão.
- Há possibilidade de chegada da discussão ao STF (mas o
efeito ainda é intrapartes, ou seja, entre as partes).
Se isso acontecer, há comunicação ao Senado Federal da
decisão proferida pelo Supremo. No caso de decisão pela
inconstitucionalidade, o Senado pode editar resolução
suspendendo os efeitos da norma (aí o efeito é “erga omnes”
– serve para todos)
OBS.:
- Art. 97 da CF/88 – É válido tanto para o controle
difuso quanto para o controle concentrado.
”Somente pelo voto da maioria absoluta ou dos membros do
respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar
a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do poder
público”.
2) Controle concentrado (direto, através
de ação, abstrato)
- O foro competente é o STF.
- Exige norma em sentido material, ou seja, dotada de
generalidade, abstração (sem caso concreto).
- É um controle de ato normativo pré-existente ao texto
constitucional.
Pergunta:
Uma norma que já existia antes (pré-existente) e que viola a
Constituição de 88 poderia ser alvo de controle com Adin,
Adecon ou ADPF?
Quando a nova Constituição entra em vigor, revoga todos
os dispositivos anteriores. Logo, uma norma anterior não
poderia ser considerada ato inconstitucional. Haveria aí
carência de ação no pedido. O caso aí seria de não
recepção da norma pela nova Constituição. Só poderia ser
considerada inconstitucional se fosse o caso de ter
surgido após a nova Carta Magna ter entrado em vigor.
Exceção: norma criada após a lei 9882/99 (embora esta
seja inconstitucional em seu parágrafo único).
OBS.:
- Ato normativo anterior a 5/10/88 – há carência de
ação;
- Ato normativo posterior a 5/10/88, mas revogado antes
da propositura de uma ação – há carência de ação;
- Ato normativo posterior a 5/10/88, vigente quando do
ajuizamento, mas revogado no curso da ação – há carência
superveniente.
O STF chama uma ação de carente quando falta uma das
seguintes condições no pedido:
- Legitimidade (a parte tem que ser legítima para fazer
o pedido);
- Interesse processual (adequação entre o pedido e o
meio);
- Possibilidade jurídica do pedido (é necessário que o
teor do pedido seja tutelado pela ordem jurídica).
|
Resumo das características
principais do Controle concentrado:
- Não admite desistência.
- Não há prazo para ajuizamento de ação.
- Necessidade de existência da lei ou ato
normativo dotado de generalidade ou abstração.
- Único foro competente é o STF.
- Efeitos “ERGA OMNES” (servem para todos).
- meios processuais específicos: Adin, Adecon e
ADPF).
- Autores legitimados, constantes do rol
exaustivo previsto na CF/88.
Diferenças:
Controle difuso – é incidental; o
elemento principal é a existência de caso
concreto; há pressuposto, discussão para se
chegar ao ponto principal da ação.
Controle concentrado – é mérito, é o
objetivo principal da ação; a finalidade é
declarar inconstitucionalidade da norma, através
do STF.
|
O
Controle concentrado processa-se por três tipos de ações:
- Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin);
- Ação Declaratória de Constitucionalidade (Adecon);
- Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
A Constituição de 88 trazia a previsão de dois
instrumentos: Adin e ADPF.
A Adin foi utilizada imediatamente, pois a
legislação infraconstitucional que aparelhava tal
instrumento (o Regimento Interno do STF) foi recebido
por aquela Carta Magna. Já a ADPF não estava
regulamentada.
A Emenda Constitucional nº 3/1993 introduziu
(regulamentou) a Adecon no sistema de controle
concentrado, além de trazer como novidade o efeito
vinculante para suas decisões de mérito.
Portanto, a partir de 1993, havia três instrumentos de
controle concentrado previstos na
Constituição: Adin, Adecon e ADPF, mas apenas as
duas primeiras eram operacionalizadas pela legislação
infraconstitucional. A ADPF ainda não estava
ativada.
Surgiu uma nova legislação para a Adin e Adecon:
a Lei nº 9.868/1999, que trouxe para si os dois
disciplinamentos (estes, como já foi visto, eram
disciplinados por instrumentos distintos).
Em seguida, finalmente, veio a Lei nº 9.882/99, que
operacionalizou a ADPF.
>> Conheça as leis
Nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, e
Nº 9.882, de 3 de dezembro de 1999.
......................................
Observações:
- Declarada a inconstitucionalidade de uma norma no
controle concentrado (repressivo), essa declaração
retroagirá ao momento em que a norma começou a produzir
efeito, desconstituindo-o (EFEITO “EX TUNC”).
- Excepcionalmente, no caso “EX TUNC”, pode haver efeito
“EX NUNC” (nem todos os efeitos são desconstituídos).
Art. 27 – Lei 9.868(?)/99 => Mesmo considerada inconstitucional, a norma terá seus efeitos preservados
até ali, deixando de produzir efeitos a partir de então.
- Norma constitucional de eficácia limitada – exige
presença de legislador infra-constitucional.
......................................
Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin)
Até a Emenda Constitucional nº 3/93, era o único meio de
cuidar do controle concentrado.
Inovações trazidas pela Lei nº 9.868/99:
- Introdução das figuras do governador do Distrito
Federal e das mesas das Assembléias Legislativas no rol
de autores legitimados a propor Adin (essas duas partes
já eram consideradas legitimadas através de
jurisprudência do STF)
- Inconstitucionalidade na atribuição de efeito vinculante às decisões em sede de Adin (art. 28,
parágrafo único) da Lei nº 9.868/99.
Por ser ordinária, a Lei nº 9.868/99
não poderia levar à inconstitucionalidade de uma norma
através de Adin. Assim, ela pode ser considerada
inconstitucional.Há polêmica a respeito, Trata-se de uma
interpretação doutrinária, de forma que, apesar de tudo,
a lei continua em vigor. No caso, caberia Adecon, porque
só este tipo de ação tem efeito vinculante.
- Rol de autores (art.
103) legitimados: são 9 (IX) os autores possíveis para o
caso da ADIN (caso de norma abstrata): presidente da
República, procurador-geral da República, presidentes
das mesas da Câmara e do Senado, governador do Estado e
do Distrito Federal, mesa da Assembléia Legislativa (e
mesa da Câmara Legislativa - DF), Conselho Federal da
OAB, partido político com representação no Congresso,
entidade de classe de âmbito nacional e confederação
sindical).
- A lei deve
legitimar porque não lida com fatos concretos.
- “Pertinência Temática” : alguns autores só podem
propor ADIN se demonstrarem interesse na matéria que
será discutida, de acordo com o STF. Autores neutros (ou
universais): basta ter legitimidade; Interessado:
precisa ter “pertinência temática” (especial).
- Campo material: leis ou atos normativos
estaduais ou federais (basta que haja alegação de
inconstitucionalidade, sem necessidade de demonstração
de relevância). Só pode usar ADIN se
for o caso de atacar atos normativos ESTADUAIS ou
FEDERAIS. O ato municipal só pode ser controlado por
ADPF.
- Controle de ato municipal, “silêncio eloquente” .
- Processo da ADIN:
Inexiste lide – não existe caso concreto.
Os legitimados não têm poder de disposição – só se
dispõem a propor ADIN e devem ir até o fim da discussão.
O judiciário não pode ampliar o objeto da ação, mas não
está adstrito à sua fundamentação (justificativa).
- A citação é do Advogado-Geral da União para
defender o ato impugnado.
- Adin tem efeitos erga omnes e
vinculante.
-Tem também efeito “ex nunc”. EXCEÇÃO – deve ser expresso
(controle concentrado).
Regra: “ex tunc”. Porém, há a exceção de excepcionalidade, com o Supremo podendo fazer produzir
efeito “ex nunc” com 2/3 do Congresso em votação.
............................................
Ação declaratória de Constitucionalidade (Adecon)
- Introduzida pela EC nº 3/93.
- Disciplinamento atual - lei 9868/99.
- Elemento fundamental: tem que existir uma
relevante controvérsia jurisprudicional a ensejar o
pleito perante o STF..
- A Adecon foi objeto de diversas críticas pelos
doutrinadores, que argumentavam que:
a) Não havia necessidade de se declarar a
constitucionalidade de uma norma, já que havia presunção de que os
atos normativos eram constitucionais.
b) O efeito vinculante para o Poder Judiciário causaria prejuízo à atividade
jurisdicional e quebraria o princípio da independência
desse Poder.
Esses argumentos foram rechaçados pelo Supremo, que já entendeu
que a ação é legítima.
- Só o efeito vinculante da Adecon é constitucional.
Quem criou a Adin e a ADPF foi a Constituição, e uma lei
ordinária as disciplinou. A Constituição não citou que
havia efeito vinculante. Logo, a lei ordinária não
poderia fazê-lo.
Já a Adecon foi disciplinada através de emenda
constitucional, que criou o efeito vinculante.
- Campo material: apenas leis ou atos normativos federais
(a petição inicial deve vir acompanhada de uma relevante
controvérsia jurisprudencial a ensejar a Adecon).
- Autores
legitimados: art. 103, § 4º. (Presidente da
República, mesas da Câmara e do Senado e
procurador-geral da República). São, portanto, alguns
daqueles autores da Adin que não precisam apresentar
pertinência temática (ter interesse da matéria). Ou
seja, são os autores neutros (universais).
- Não há citação do Advogado-Geral da República.
- Tem efeitos
erga omnes e
vinculante.
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Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF)
Inicialmente prevista pelo Parágrafo 1º do Art. 102 da
CF/88, foi recentemente tratada pela lei 9882/99.
- Há inconstitucionalidade no Parágrafo único do
Art. 1º da lei 9882/99.
Diz esse artigo:
"A argüição prevista no Parágrafo 1º do Art. 103 da
Constituição Federal será proposta perante o Supremo
Tribunal Federal e terá por objeto evitar ou reparar
lesão a preceito fundamental, resultante de ato
do Poder Público.
Parágrafo único - Caberá também argüição de
descumprimento de preceito fundamental:
- quando for relevante o fundamento da controvérsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal,
estadual ou municipal, incluídos os anteriores à
Constituição."
Ao disciplinar a ADPF, a lei criou efeito vinculante, ou
seja, uma situação não criada pela Constituição.
A Constituição cuidou de criar apenas uma ação:
sempre que houver descumprimento de preceito
fundamental, caberá a ação prevista na Lei Maior. Ou
seja, delimitou: só se levaria em conta preceito
fundamental decorrente dela.
Mas a lei 9882/99, em seu Parágrafo Único, inovou,
trazendo mais uma hipótese: o controle do ato normativo
municipal, estadual e federal, incluindo o anterior à
Constituição, desde que relevante.
Por inexistência de previsão legal (essa outra hipótese
não era estabelecida pela Constituição), entende-se que
esse Parágrafo único é inconstitucional.
- Os preceitos fundamentais que não podem ser
descumpridos:
a) forma e estrutura do Estado;
b) sistema de governo;
c) divisão e funcionamento dos Poderes;
d) princípios fundamentais;
e) direitos fundamentais;
f) ordem econômica;
g) ordem social.
- Campo material da ADPF:
Ela tratará de medida residual (só quando inexiste outro
meio para sanar lesividade); proteção de preceito
fundamental ferido por ato do Poder Público (não precisa
ser normativo), de relevante controvérsia constitucional
de lei federal, estadual ou municipal, inclusive as
anteriores a 5 de outubro de 1988.
- Não há citação do
Advogado-Geral da República.
- Tem efeitos erga omnes e vinculante.
- Há possibilidade de efeito "ex tunc".
- Autores legitimados: os mesmos da Adin.
.....................................................................
OBS.: Se a norma inconstitucional passa pelo controle
preventivo e entra no sistema, dizemos que ela nasce com
"presunção de constitucionalidade". Ou seja, presume-se
que ela seja constitucional até que seja derrubada
formalmente pelo órgão competente.
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Controle Constitucional de Omissão
A Constituição de 88 criou uma nova forma de
inconstitucionalidade: por omissão.
Essa omissão é caracterizada pelo não cumprimento do
dever previsível dos Poderes e das autoridades de
disciplinar determinada matéria.
Ela pode ser integral ou parcial, levando à
inconstitucionalidade ou omissão total ou parcial.
A omissão tem de ser juridicamente relevante.
- Controle de constitucionalidade: a omissão
recebe o mesmo tratamento da inconstitucionalidade por
ação, de tal modo que o seu controle é através de Adin.
Os autores, foro competente (STF) e a forma do processo
também são os mesmos da Adin.
- A diferença entre a inconstitucionalidade por
ação e a por omissão reside nos efeitos da decisão:
Na ação direta de inconstitucionalidade por ação, o ato
é reconhecido como nulo.
No caso da omissão, inexiste ato, e aí o sistema coloca
duas situações em caso de procedência da ação
(reconhecer a omissão):
a) se o órgão for Poder, será dada ciência para que
adote as providências necessárias;
b) se for autoridade administrativa, será determinado
que tome a providência cabível num prazo de 30 dias.
* O objetivo é suprir a omissão.
- Pode-se atacar a omissão através do:
a) controle concentrado (Adin);
b) controle difuso (mandado de injunção) - Art.
5º. LXXI).
Mandado de injunção - É usado no caso da
falta de uma norma regulamentadora, para que se usufrua
de um benefício previsto na Constituição. Acatando-o, o
STF também comunica ao Senado e este pode gerar efeito
"erga omnes", beneficiando todo mundo.
- Posições do STF sobre a matéria:
a) O STF apenas comunica a ciência da mora (dívida) ao
Congresso Nacional;
b) O STF concede prazo ao Congresso e determina que,
decorrido este sem providência, o direito será colhido
pelo interessado (este vai poder usufruir imediatamente
do direito reivindicado);
c) Diante da omissão legislativa, o STF fixa prazo e,
desatendido este, autoriza pleito indenizatório contra a
União.
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Controle de Constitucionalidade no âmbito estadual
O art. 125, Parágrafo 2º da CF/88 atribuiu às
Constituições Estaduais a competência para instituir
Adin no âmbito estadual.
Isso varia de Estado para Estado, mas alguns parâmetros
foram estabelecidos pela Constituição Federal.
Em primeiro lugar, a competência é do Tribunal de
Justiça, cujas deliberações devem ajustar-se à regra do
art. 97 da Carta Magna (determina que somente pelo voto
da maioria absoluta dos seus membros, os
tribunais podem declarar inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Poder Público).
- É controle concentrado. Os autores são os mesmos
aceitos para a Adin a nível federal.
- Também cabe controle difuso - mandado de injunção.
- Campo material: normas estaduais e municipais
que violem a Constituição Estadual.
- Norma repetida: possibilidade de recurso
extraordinário ao STF.
Isso acontece quando a norma que estiver sendo atacada
viola uma norma estadual que repete uma norma
constitucional. Há violação, portanto, do princípio de
simetria.
Confira o resumo do assunto da primeira prova
Veja apostila (legislação pode não estar
atualizada):
Direito Constitucional I
Curso de
Direito Constitucional I
Constituição de 1988 (download)
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